Конституционализъм

Съдържание:

Конституционализъм
Конституционализъм

Видео: Конституционализъм

Видео: Конституционализъм
Видео: Конституция и её виды. Конституционализм 2024, Март
Anonim

Навигация за влизане

  • Съдържание за участие
  • библиография
  • Академични инструменти
  • Friends PDF Preview
  • Информация за автора и цитирането
  • Върнете се в началото

конституционализъм

За първи път публикуван сря 10 януари 2001 г.; съществена ревизия сря 20 декември 2017 г.

Конституционализмът е идеята, често свързана с политическите теории на Джон Лок и основателите на американската република, че правителството може и трябва да бъде юридически ограничено в своите правомощия и че неговият авторитет или легитимност зависи от спазването на тези ограничения. Тази идея носи със себе си множество от неприятни въпроси, които представляват интерес не само за юристите, но и за всеки, който желае да изследва правните и философски основи на държавата. Как правителството може да бъде юридически ограничено, ако законът е създаване на правителство? Това означава ли, че правителството може да се „самоограничава“? Възможно ли е това дори? Ако не, тогава има ли някакъв начин да се избегне това отражение? Ако наистина е възможно смислено ограничение, може би по някакъв начин конституционните ограничения трябва да бъдат „закрепени“, т.е.устойчиви на промяна или отстраняване от тези, чиито правомощия са ограничени? Може би те не само трябва да бъдат закрепени, но и закрепени в писмени правила. Ако е така, как трябва да се тълкуват тези правила? По отношение на първоначалния им, обществен смисъл или намеренията на техните автори или по отношение на евентуално развиващите се ценности и принципи, които изразяват? Как в крайна сметка човек да отговори на тези въпроси зависи изключително от това как човек възприема естеството, идентичността и авторитета на конституциите. Трябва ли една конституция да установи стабилна рамка за упражняване на публична власт, която по някакъв начин се определя от фактори като първоначален обществен смисъл или авторски намерения? Или може да бъде живо същество, което расте и се развива в тандем с променящи се политически ценности и принципи? Тези и други подобни въпроси са разгледани по-долу.

  • 1. Конституционализъм: минимално и богато усещане
  • 2. Суверен срещу правителството
  • 3. Влизане
  • 4. Писменост
  • 5. Монтескьо и разделянето на силите
  • 6. Конституционно право срещу конституционна конвенция
  • 7. Конституционно тълкуване
  • 8. Оригинализъм
  • 9. Жив конституционализъм
  • 10. Критични теории
  • библиография
  • Академични инструменти
  • Други интернет ресурси
  • Свързани записи

1. Конституционализъм: минимално и богато усещане

В някакъв минимален смисъл на понятието конституцията се състои от набор от норми (правила, принципи или ценности), създаващи, структуриращи и евентуално определящи границите на държавната власт или правомощия. Разбрани по този начин, всички държави имат конституции и всички държави са конституционни държави. Всяко разпознаваемо като държава трябва да има някакви средства за съставяне и уточняване на границите (или липсата на такива), поставени върху трите основни форми на власт на властта: законодателна власт (вземане на нови закони), изпълнителна власт (прилагащи закони) и съдебна власт (решаване на спорове по закони). [1]Вземете крайния случай на абсолютен суверен, Рекс, който съчетава неограничена власт и в трите области. Да предположим, че е широко признато, че Рекс има тези правомощия, както и правомощието да ги упражнява по свое удоволствие. Тогава може да се каже, че в конституцията на тази държава се съдържа само едно правило, което дава неограничена власт на Рекс. Той не носи юридическа отговорност за мъдростта или морала на своите укази, нито е обвързан от процедури или други видове ограничения или изисквания при упражняване на своите правомощия. Каквото и постановленията на Рекс да са конституционно валидни.

Когато учените говорят за конституционализъм, те обикновено означават нещо, което изключва случая на Рекс. Те означават не само, че съществуват норми, създаващи законодателни, изпълнителни и съдебни правомощия, но и че тези норми налагат значителни ограничения на тези правомощия. [2]Често тези ограничения са под формата на граждански права срещу правителството, права на неща като свободно изразяване, асоцииране, равенство и надлежен процес на законност. Но конституционните граници са под най-различни форми. Те могат да засягат такива неща като обхвата на правомощията (например, във федерална система, провинциалните или щатските правителства могат да имат власт върху здравеопазването и образованието, докато юрисдикцията на федералното правителство се разпростира върху националната отбрана и транспорт); механизмите, използвани при упражняването на съответната власт (напр. процедурни изисквания, регулиращи формата и начина на законодателство); и разбира се граждански права (например в Харта или Бил за правата). Конституционализмът в този по-богат смисъл на термина е идеята, че правителството може / трябва да бъде ограничено в своите правомощия и че неговият авторитет зависи от спазването на тези ограничения. В този по-богат смисъл на понятието обществото на Рекс не е приело конституционализма, защото правилото, предоставящо неговите правомощия, не им налага конституционни ограничения. Сравнете втората държава, в която Реджина има всички правомощия, притежавани от Рекс, с изключение на това, че тя няма правомощия да приема законодателство по въпроси, свързани с религията. Да предположим освен това, че Реджина също не разполага с правомощието да прилага или да взема решение въз основа на всеки закон, който надхвърля обхвата на нейната законодателна компетентност. Тук имаме семената на конституционализма, тъй като тази идея е разбрана в западната правна мисъл. Сравнете втората държава, в която Реджина има всички правомощия, притежавани от Рекс, с изключение на това, че тя няма правомощия да приема законодателство по въпроси, свързани с религията. Да предположим освен това, че Реджина също не разполага с правомощието да прилага или да взема решение въз основа на всеки закон, който надхвърля обхвата на нейната законодателна компетентност. Тук имаме семената на конституционализма, тъй като тази идея е разбрана в западната правна мисъл. Сравнете втората държава, в която Реджина има всички правомощия, притежавани от Рекс, с изключение на това, че тя няма правомощия да приема законодателство по въпроси, свързани с религията. Да предположим освен това, че Реджина също не разполага с правомощието да прилага или да взема решение въз основа на всеки закон, който надхвърля обхвата на нейната законодателна компетентност. Тук имаме семената на конституционализма, тъй като тази идея е разбрана в западната правна мисъл.

При обсъждането на историята и естеството на конституционализма често се прави сравнение между Томас Хобс и Джон Лок, за които се смята, че защитават, съответно, понятието за конституционно неограничен суверенитет (напр. Рекс) срещу тази на суверенитета, ограничена от условията на социален договор, съдържащ съществени ограничения (напр. Regina). [3]Но също толкова добра фокусна точка е английският правен теоретик Джон Остин, който подобно на Хобс смята, че самото понятие за ограничен суверенитет е несъгласувано. За Остин целият закон е командването на суверенна личност или тяло от хора и затова понятието, че суверенът може да бъде ограничен по закон, изисква суверен, който се самообвързва, който го командва. Но никой не може да командва себе си, освен в някакъв образен смисъл, така че понятието за ограничен суверенитет е за Остин (и Хобс) толкова непоследователно, колкото и идеята за квадратен кръг. [4] Въпреки че по едно време тази характеристика на теорията на Остин имаше известна повърхностна правдоподобност, когато се прилагаше към британската система на управление, където често се казваше, че Парламентът е върховен и конституционно неограничен, [5]тя се сблъсква с очевидна трудност, когато се прилага към повечето други конституционни демокрации, като например една находка в САЩ, Канада, Мексико и Германия, където е напълно ясно, че правомощията на правителството са законово ограничени от конституция. Отговорът на Остин на тази очевидна слабост в неговата теория беше да се хареса на народния суверенитет, на идеята, че суверенната власт в крайна сметка пребивава в „народа“, тоест в населението като цяло. Държавните органи - напр. Парламентът, президентът или съдебната власт - могат да бъдат ограничени от конституционното право, но суверенните хора остават неограничени в своите правомощия да командват. Дали този апел към народния суверенитет предоставя на Остин адекватни средства за справяне с конституционните демокрации е съмнително. За суверена на Остин се предполага, че е определен човек или група от индивиди, чиито заповеди на по-голямата част от населението съставляват закон. Но ако идентифицираме командирите със самите хора, тогава изглежда неумолимо водим до парадоксалния резултат, идентифициран от HLA Hart - командирите командват командирите. Накратко, ние изпадаме в несъгласуваност (Харт 1994, 73–78; Остин 1995, Лекция VI).

2. Суверен срещу правителството

Въпреки че има сериозни трудности, присъщи на опита на Остин да осмисли крайния суверенитет на хората, неговият разказ с всичките му слабости разкрива необходимостта да се прави разлика между две различни концепции: суверенитет и управление. Грубо казано, бихме могли да определим суверенитета като притежаване на върховна (и евентуално неограничена) нормативна власт и власт над някаква област, а правителството като онези лица или институции, чрез които този суверенитет се упражнява. След като се направи някакво подобно разграничение, веднага виждаме, че суверенитетът може да лежи на друго място, освен на правителството и на онези, които упражняват правомощията на правителството. И след като това въздействие бъде прието, можем последователно да говорим за ограничено правителство, съчетано с неограничен суверенитет. Може би това трябва да се каже за конституционните демокрации, в които суверенната власт на хората се смята за крайна и неограничена, но правителствените органи - например, законодателни органи, президенти и съдилища - чрез които този суверенитет се упражнява от името на хората са ограничени по конституция и подчинени, Както можеше да каже Лок, неограничен суверенитет остава на хората, които имат нормативната власт да отнемат авторитета на своето правителство (или част от него), ако той надхвърли конституционните си ограничения.неограничен суверенитет остава на хората, които имат нормативната власт да отнемат авторитета на своето правителство (или част от него), ако той надхвърли конституционните си ограничения.неограничен суверенитет остава на хората, които имат нормативната власт да отнемат авторитета на своето правителство (или част от него), ако той надхвърли конституционните си ограничения.

Въпреки че суверенитетът и правителството са различни понятия и обикновено се прилагат за различни образувания, все пак изглежда концептуално възможно те да се прилагат към едно и също лице или институция. Спорно е, че Хобс настоява за идентифициране на суверен и правителство дотолкова, доколкото изглежда, че той изисква (практически) пълно прехвърляне на всички права и правомощия от суверенни личности към политически суверен, чийто авторитет трябва да бъде абсолютен, като по този начин дава възможност за възникването му от окаяното състояние на природата, в което животът е „самотен, беден, гаден, груб и кратък“. [6]В теорията на Хобс, крайният, неограничен суверенитет трябва да се намира в върховното правителствено лице или орган, който се ползва с неограничена власт и власт да управлява общата държава. Всичко, по-малко от такъв краен, неограничен суверен, би имало предвид човешката природа и света, който обитаваме, да унищожи потенциала за стабилно управление и всичко, което прави възможно. Така че дори ако „суверенитет“и „правителство“изразяват различни представи, това нито означава, нито предполага, че двете не могат да се отнасят към едно и също образувание.

3. Влизане

Според повечето теоретици, друга важна характеристика на конституционализма е, че нормите, налагащи ограничения на властта на правителството, трябва да бъдат по някакъв начин и до известна степен да бъдат укоренени, законно или чрез конституционна конвенция. [7]С други думи, онези, чиито правомощия са ограничени по конституция - т.е. институциите на правителството, не трябва да имат конституционно свобода да променят или премахнат тези ограничения по свое желание. Повечето писмени конституции съдържат формули за изменение, които могат да бъдат предизвикани от правителствените органи, чиито правомощия те ограничават и изискват участието им. Но тези формули неизменно изискват нещо повече от обикновено решение на настоящото правителство, например чрез президентски фиат или гласуване с обикновено мнозинство в законодателната власт, за да се позове на промяна. Понякога се изискват конституционни асамблеи или гласуване със супер мнозинство, референдуми или съгласие не само на централното правителство във федерална система, но и на някакъв брой или процент от правителствата или регионалните звена в рамките на федералната система. [8]Укрепването не само улеснява степента на стабилност и предсказуемост във времето (характерен стремеж на конституционните режими), а може би е изискване на самата възможност за конституционно ограничено управление. Ако правителствената институция има право по свое удоволствие да промени самите условия на конституционните си ограничения, може да започнем да се съмняваме дали в действителност ще има такива ограничения. Помислете още веднъж за Реджина. Имаше ли право, по своя преценка, да премахне (а може би и по-късно да възстанови) конституционното ограничение, което й пречи да приеме законодателство по някакъв религиозен въпрос, по който тя имаше силни възгледи, тогава може би е съмнително дали Реджина разумно може да се каже, че е обвързана от това изискване. [9]От друга страна, имало ли конституционно правило или конвенция, уточняващи, че Реджина има право да премахне това ограничение, само ако успее да убеди две трети от поданиците си да гласуват за промяната, тогава човек може да се почувства по-удобно да говори за ограничаване на конституцията. Разбира се, това конституционно мета правило или конвенция само по себе си подлежи на промяна или премахване - факт, който поражда множество други загадки. Например, подобен акт изисква ли прилагането на самото въпросно правило - т.е. с мнозинство с мнозинство от две трети - или суверенните хора на обществото на Реджина са на свобода да го променят или освободят по свое удоволствие? Ако приемем (а) разграничението между правителството и суверенитета, призовано по-горе; б) този краен суверенитет има хората, които Реджина управлява; и (в) суверенитетът не може да бъде самоограничаващ се,(X не може да ограничи X), тогава бихме могли разумно да се накараме да заключим, че конституционната мета-правило - и следователно конституционният режим, от който тя е неразделна част - и двете съществуват в полза на общото население на обществото на Реджина. Присъединяването може да бъде съществен елемент от конституционните режими, но изглежда, че конституциите нито могат, нито трябва да бъдат въвлечени срещу действията на суверенния народ.

4. Писменост

Някои учени смятат, че конституционните норми не съществуват, освен ако по някакъв начин не са закрепени в писмен документ (напр. Rubenfeld 1998). Но повечето приемат, че конституциите (или елементи от тях) могат да бъдат неписани и цитират като очевиден пример за тази възможност конституцията на Обединеното кралство. Тук обаче трябва да се внимава. Въпреки че Обединеното кралство няма нищо подобно на американската конституция и на нейния Бил за правата, тя все пак съдържа редица писмени инструменти, които в продължение на много векове са били централни елементи на нейната конституция. Магна Карта (1215 г. пр. Н. Е.) Е може би най-ранният документ на британската конституция, докато други включват Петицията за правото (1628 г.) и Бил за правата (1689 г.). Освен това се твърди, че конституционните ограничения се срещат и в някои принципи на общото правоизрично цитирани в забележителни случаи, отнасящи се до границите на държавната власт. Фактът обаче остава, че исторически конституцията на Обединеното кралство до голяма степен е приела неписана форма, което силно подсказва, че писмеността не е определяща черта на конституционализма.

Защо, въпреки наличието на привидно очевидни контрапримери, някой може да бъде накаран да мисли, че конституционните норми трябва да бъдат писмени правила, за разлика от повече неформални конвенции или социални правила? Една от възможните причини [10]е, че неписаните правила и конвенции понякога са по-малко прецизни и следователно по-отворени за тълкуване, постепенна промяна и в крайна сметка избягване, отколкото писмените. Ако това беше вярно, тогава може да се зададе въпроса дали едно неписано правило може, поне като практически въпрос, да служи адекватно за ограничаване на властта на правителството. Но няма причина да приемаме този аргумент. Дълготрайните социални правила и конвенции често са ясни и точни, както и по-твърди и укоренени от писмените, макар и само защото тяхното премахване, изменение или повторно тълкуване обикновено изисква широки промени в традиционните нагласи, вярвания и поведение. А те могат да бъдат много трудни за постигане.

5. Монтескьо и разделянето на силите

Необходима ли е идеята за конституционализъм, като идейна или практическа необходимост, разделението на правителствените правомощия, призовано от Монтескьо и отбелязвано от американците като опора срещу злоупотребата с държавната власт? В случая на Реджина няма такова разделение: законодателната, изпълнителната и съдебната власт са изцяло в нейния човек. Но как може да се попита, може ли тя да е тази (ква преценка), която определя дали законодателството й отговаря на предписаното конституционно ограничение? Дори ако на теория конституцията на Реджина й забранява да премахва конституционното си ограничение по желание (тъй като тя трябва да спазва мета-правилото 2/3), тя не винаги може да избере да игнорира ограниченията си или да ги тълкува така, че да избегне обвързването им. сила? Може би епископ Хоади беше прав, когато каза (1717 г.) в проповед пред английския крал:„Който има върховен авторитет да тълкува някакви писмени или говорими закони, той е истинският, който дава закона за всички намерения и цели, а не човекът, който за първи път ги е написал или говорил.“(цитирано в Грей 1986, с.12). Въпреки че някои конституционни ограничения, например тази, която ограничава мексиканския президент до един мандат, рядко повдигат въпроси за тълкуване, много други (особено тези, които се отнасят до гражданските права) са узрели за подобни въпроси. Реджина може да твърди, че указ, който изисква всички магазини да затварят в неделя (общата събота), не се отнася до религиозен въпрос, тъй като целта му е общ ден за почивка, а не спазване на религията. Други могат да твърдят с на пръв поглед еднаква правдоподобност, че тя се отнася до религиозен въпрос и следователно е извън законодателната компетентност на Regina.

Че конституциите често повдигат подобни интерпретационни въпроси поражда важен въпрос: Необходима ли е възможността за конституционно ограничаване на законодателната и изпълнителната власт, като въпрос на практическата политика, съдебната власт, чрез която тези ограничения се тълкуват и налагат, да пребивават в някакъв индивид или група от лица, различаващи се от тази, на която са предоставени тези законодателни и изпълнителни правомощия? В съвременни условия трябва ли да се подлагат на тълкуване и прилагане от независима съдебна система конституционните ограничения на законодателен орган като Парламента, Думата или Конгреса или изпълнителен орган като президента или нейния кабинет? Marbury v Madison урежда този въпрос утвърдително като въпрос на американското законодателство,и повечето нации следват Марбъри (и Монтескьо), като приемат практическата необходимост от подобно споразумение. Но не е ясно, че уговорката наистина е практически необходима, да не говорим за концептуално така. Независимо от това, че епископ Хоади няма нищо безсмислено в предположението, че X може да бъде обвързан от вкоренено правило R, чието тълкуване и изпълнение е оставено на X. Това е, може би, ситуацията в Нова Зеландия, където на съдилищата е забранено да удрят законодателството на основание, че то надхвърля конституционните граници. Спазването и прилагането на тези ограничения са оставени на законодателните органи, чиито правомощия все пак са признати за конституционно ограничени (и подлежат на какъвто и да е натиск, който може да бъде наложен политически, когато действията на държавата обикновено се считат за нарушаващи конституцията). Важно е да се осъзнае, че това, което прави, R, всъщност изисква, не е непременно идентично с това, което X вярва или казва, че изисква. Нито е идентично с каквито и да било ограничения, които X действително спазва на практика. Това е така дори когато няма висша институция, която да има право и правомощия да налага спазването или да коригира преценката на X, когато е или изглежда, че е грешна.

Тези конституционни граници понякога могат да бъдат избегнати или тълкувани така, че да се избегнат техните последици и няма възможност за коригиране на грешни тълкувания и злоупотреби с власт, следователно не означава липса на конституционно ограничение. Но предполага ли липсата на ефективно ограничение? Може би е така, но дори и тук има причина да бъдете предпазливи в правенето на общи заключения. За пореден път трябва да си припомним дългогодишните традиции в британските парламентарни системи (включително и в Нова Зеландия), според които Парламентът притежава окончателни правомощия да създава, тълкува и прилага собствените си конституционни граници. И каквито и да са техните грешки, има малко съмнение, че много парламенти, моделирани по британската система, обикновено действат отговорно при спазване на собствените си конституционни граници.

6. Конституционно право срещу конституционна конвенция

Идеята за конституционализъм изисква ограничаване на властта и властта, установени с конституционното право. Според повечето учени по конституция обаче конституцията има повече от конституционното право. Много хора ще намерят това предложение за озадачаващо, вярвайки, че конституцията им е нищо повече (и нищо по-малко) от (обикновено) формален, писмен документ, вероятно приет на специално конституционно събрание, което съдържа върховния, основен закон на нацията. Но съществува дългогодишна традиция за възприемане на конституциите като съдържащи много повече от конституционното право. Диси е известен с това, че предлага в допълнение към конституционното право британската конституционна система съдържа редица конституционни конвенции, които ефективно ограничават правителството при липса на законово ограничение. Всъщност това сасоциални правила, възникващи в рамките на практиките на политическата общност и които налагат важни, но не-правни ограничения на държавните правомощия. Пример за британска конституционна конвенция е правилото, че кралицата не може да откаже кралското съгласие на всеки законопроект, приет от двете палати на парламента на Обединеното кралство. Може би друг пример се крие в конвенция, че хората, избрани да представляват щата Флорида в Американския избирателен колеж (органът, който всъщност избира американския президент с мнозинство гласове), трябва да гласуват за кандидата за президент, за когото множество флоридианци гласуваха в изборна нощ, Поради факта, че те са политически конвенции, неприложими в съда, конституционните конвенции се различават от конституционните закони, които могат действително да се прилагат законно. Ако приемем отличието на Диси,не трябва да идентифицираме конституцията с конституционното право. Той включва и конституционни конвенции. Освен това трябва да признаем възможността правителството, макар и юридически в рамките на своите правомощия да предприеме определен курс на действие, да бъде забранено в конституционно отношение.[11] Възможно е, като въпрос на конституционното право, Реджина да има неограничени законодателни, изпълнителни и съдебни правомощия, които обаче са ограничени от конституционните конвенции, определящи как тези правомощия да се упражняват. Ако тя наруши някоя от тези конвенции, тя би действала законно, но неконституционно и подчинените й може да се почувстват оправдани в осъждането на действията си, може би дори да я отстранят от длъжност - озадачаващ резултат само ако някой си мисли, че всичко има за конституция е конституционно право.

7. Конституционно тълкуване

Както току-що видяхме, често има повече конституция, отколкото конституционно право. Както също видяхме, конституционните норми не винаги трябва да бъдат писани правила. Въпреки тези важни забележки трябва да се признаят два факта: (1) огромната част от конституционните дела зависят от въпросите на конституционното право; и (2) съвременните конституции се състоят предимно от писмени документи. [12]Следователно конституционните дела често повдигат теоретични въпроси, свързани с правилния подход към тълкуването на писмени инструменти, оцветени, разбира се, чрез специалната роля, която конституциите играят или би трябвало да играят, за определяне и ограничаване на властта и правомощията на правителството. Различията в мнението по тези въпроси се проявяват най-силно, когато случаят се обърне към тълкуването на конституционна разпоредба, която се занимава с абстрактни граждански права (например, правото на надлежен процес на законност или равенство). [13]Как трябва да се тълкуват подобни разпоредби, беше обект на интензивни спорове между практикуващи и теоретици. Както ще видим, големите различия в мненията по този въпрос обикновено се коренят в различни виждания за стремежа на конституциите или за подходящата роля на съдиите в рамките на конституционните демокрации.

Теориите за конституционно тълкуване са в най-различни форми, но всички те по един или друг начин придават значение на редица ключови фактори: текстово или семантично значение; политическа, социална и правна история; намерение; оригинално разбиране; и морална / политическа теория. Ролите, които играят всеки от тези фактори в една теория за конституционно тълкуване, зависят изключително от това как теоретикът възприема конституцията и ролята й за ограничаване на властта. Опростявайки донякъде, има два основни съпернически мнения по този въпрос. От една страна, намираме теоретици, които разглеждат конституцията като основополагащ закон, чийто основен смисъл е да се определи дългогодишна рамка, в която законодателните, изпълнителните и съдебните правомощия трябва да се упражняват от различните клонове на управление. Такива теоретици ще се стремят към интерпретационни теории, които отдават гордо място на фактори като намеренията на онези, които са създали конституцията, или първоначалното обществено разбиране на думите, избрани за включване в конституцията. При такъв фиксиран поглед върху конституциите е естествено да се смята, че фактори като тези трябва да управляват, когато са ясни и последователни. И причината е доста права. От тази гледна точка една конституция не само се стреми да създаде рамка, в която правителствените правомощия да се упражняват, тя се стреми да установи такава, която е по-горе или отстранена от дълбоките разногласия и партизански противоречия, срещани в обикновения ежедневен закон и политика, Накратко се стреми да бъде стабилен и морално, и политически неутрален. За да е ясно, като казва, че конституцията се стреми,според фиксиран възглед, за да бъда морално и политически неутрален, по никакъв начин не искам да отричам, че тези, които заемат тази позиция, вярват, че тя изразява определена политическа визия или набор от основни ангажименти към определени ценности и принципи на политическия морал. Точно обратното. Всички конституционни теоретици ще се съгласят, че в конституциите обикновено е залегнал, наистина вграден, набор от морални и политически ангажименти към ценности като демокрация, равенство, свободно изразяване и върховенство на закона. Но трябва да се подчертаят две точки. Всички конституционни теоретици ще се съгласят, че в конституциите обикновено е залегнал, наистина вграден, набор от морални и политически ангажименти към ценности като демокрация, равенство, свободно изразяване и върховенство на закона. Но трябва да се подчертаят две точки. Всички конституционни теоретици ще се съгласят, че в конституциите обикновено е залегнал, наистина вграден, набор от морални и политически ангажименти към ценности като демокрация, равенство, свободно изразяване и върховенство на закона. Но трябва да се подчертаят две точки.

Първо, фиксираните възгледи се опитват да трансформират въпросите за моралната и политическата стабилност на тези ангажименти в исторически въпроси, главно касаещи вярвания за тяхната стабилност. Задачата не е да питаме: Какво мислим сега за ценности като равенство и свобода на изразяване? По-скоро е да попитаме: Какво са мислели за тези ценности - авторите на конституцията или тези, на чиято власт са създали конституцията? Какво беше първоначалното им разбиране за тях или разбирането сред повечето членове на общото население, съществуващо към момента на създаване на конституцията (или изменение, ако въпросната разпоредба беше въведена по-късно)? Значи стабилността и неутралността са при фиксирани изгледислужи дотолкова, доколкото конституцията е в състояние да трансформира въпросите на политическия морал в исторически.

Второ, нито един привърженик на фиксираната гледна точка няма да отрече, че абстрактните морални ангажименти, изразени в конституция, имат тенденцията да бъдат широко, ако не и общовалидни между членовете на съответната политическа общност. В този смисъл конституцията, въпреки моралните ангажименти, които въплъщава, е неутрална по отношение на гражданите и техните много по-партизански различия в мнението по по-конкретни морални въпроси. Не всички в съвременна конституционна демокрация като САЩ или Германия са съгласни с това доколко правото на свободно изразяване изисква свободата да изразяват мнения, които проявяват и насърчават омразата към идентифицирана религиозна или расова група. Но на практика никой не би отрекъл жизненоважното значение на изразителната свобода в едно наистина свободно и демократично общество. След това при фиксирани изгледи,конституциите могат да се разглеждат като аналогични на основните правила на дебатиращото общество. Всеки определя взаимно съгласуваната и стабилна рамка, в рамките на която трябва да се водят противоречиви дебати (и действия). И точно както обсъждащото общество не би могло да функционира, ако неговите основни правила бяха постоянно отворени за разискване и преразглеждане в точката на приложение, конституцията не можеше да изпълнява ролята си, ако нейните условия бяха постоянно отворени за дебати и ревизия от участниците в политическите и правни процеси тя се стреми да управлява. Избягваме този резултат, според онези, чийто привърженик е фиксираният възглед, доколкото сме в състояние да заменим противоречивите морални и политически въпроси с исторически въпроси за намеренията на конституционните автори да създадат това, което са направили,или за това как езикът, който са избрали да изразят конституционно изискване, е бил разбиран публично по времето, когато е бил избран.

В обобщение: желанието за стабилност и неутралност води съвременните привърженици на неподвижната гледна точка да разглеждат конституционното тълкуване като упражнение, което, когато се предприеме правилно, се фокусира върху намеренията на авторите или върху оригиналното разбиране на значението и вноса на думите, избрани за изразяване договорени ограничения на властта и властта на правителството. Само ако преводачите се ограничават до такива фактори и не се опитват да вмъкнат собствените си спорни възгледи под прикритието на „тълкуване“, ролята на конституцията може да бъде гарантирана. Само тогава той може да служи като политически неутрална, стабилна рамка, която природата изисква. Теоретиците, които поддържат този конкретен възглед за конституционното тълкуване, обикновено се наричат „оригиналисти“.

Не всички конституционни теоретици смятат, че единствената или преобладаваща роля на конституцията е да установи стабилна, неутрална рамка за грубите и разрушения на партизанското право и политика. Нито всички теоретици смятат, че конституционното тълкуване се състои в опит за установяване на оригинални разбирания или авторски намерения. Напротив, много конституционни учени възприемат живия конституционализъм, подход, който разглежда конституцията като развиващо се, живо същество, което по своята същност е способно да реагира на променящите се социални обстоятелства и нови (и се надяваме по-добре) морални и политически вярвания. Заедно с това твърде различно виждане за конституциите идват и много различни теории относно естеството и границите на легитимното конституционно тълкуване. Едно направление в рамките на живия конституционализъм,върху който ще се съсредоточим по-долу, подчертава степента, в която конституционното тълкуване наподобява вида на разсъжденията, които се провеждат в други области на закона, които се отнасят до общите правни системи, като например правото на договори и нарушения. Точно както законът за небрежност на вноските възникна и се развива в страните с общо право по отделни случаи, постепенно, в продължение на много десетилетия и като продукт на много съдебни решения, законът за равна защита, свободата на изразяване, дължимия процес и подобно се е развило в съвременните западни демокрации, тъй като конституционните дела са били решавани през годините. Точно както законът за небрежност на вноските възникна и се развива в страните с общо право по отделни случаи, постепенно, в продължение на много десетилетия и като продукт на много съдебни решения, законът за равна защита, свободата на изразяване, дължимия процес и подобно се е развило в съвременните западни демокрации, тъй като конституционните дела са били решавани през годините. Точно както законът за небрежност на вноските възникна и се развива в страните с общо право по отделни случаи, постепенно, в продължение на много десетилетия и като продукт на много съдебни решения, законът за равна защита, свободата на изразяване, дължимия процес и подобно се е развило в съвременните западни демокрации, тъй като конституционните дела са били решавани през годините.

Споровете между оригиналисти и живи конституционалисти са сред най-оживените и спорни, възникнали в конституционната наука през последните няколко десетилетия. Дебатите обикновено се фокусират върху абстрактни разпоредби за гражданските права на конституциите, като например клаузата за надлежен процес на американската конституция или раздел 7 от Канадската харта за права и свободи, която „гарантира правото на живот, свобода и сигурност на личността и правото да не се лишава от него, освен в съответствие с принципите на основна справедливост. " [14]Предвид фиксирания възглед, към който са ангажирани, съвременните оригиналисти разглеждат всичко повече от опит за откриване, за да се запази и приложи оригиналното разбиране на такива разпоредби като преразглеждане на конституцията или „конструкция“, често маскирано като тълкуване на непроменен оригинал, [15]От другата страна, ние намираме живите конституционалисти, които разглеждат оригиналността като реакционна, прекалено консервативна теория, която служи само за обвързване на демократичната общност с „мъртвата ръка на миналото“. Оригиналистите, твърдят техните противници, ни правят неспособни да реагираме рационално и отговорно на променящите се социални обстоятелства и подобрени морални възгледи относно изискванията на абстрактните ценности и принципи, изложени в съвременните конституции. Живите конституционалисти, оригиналните гишета, препоръчват конституционни практики, които заплашват редица ценни ценности, сред които върховенството на закона и разделянето на властите. Всъщност те са щастливи да предадат конституцията в ръцете на съвременните съдии, които имат лиценз, под прикритието да я тълкуват,да променят конституцията според техните политически наклонности и морални предпочитания. И това, твърдят оригиналистите, служи само за предотвратяване на защитените ценности, обезпечени със стабилна, политически неутрална конституция, и може да обезсмисли всички разговори за истинско конституционно ограничение.

8. Оригинализъм

Оригинализъм [16]се предлага в голямо разнообразие от форми (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Оригиналистът може да твърди, че нейният възглед задължително следва от по-обща теория за интерпретация: да се тълкува непременно да се извлече нещо, съществуващо по времето на авторството - оригинален обект. Друг може да се радва да признае, че интерпретацията теоретично би могла да приеме формата на иновативна или творческа интерпретация, която оценява или по някакъв начин променя оригинала, както би могло да се случи с революционната интерпретация на пиеса или произведение на изкуството. Но такъв теоретик може да добави, че поради причини за политически морал, свързани с принципите на демокрацията, върховенството на закона и ценностите, които са в основата на разделянето на властите,такива иновативни тълкувания никога не трябва да бъдат преследвани от конституционни преводачи. Обектът на конституционното тълкуване трябва, доколкото е възможно, да остане фиксиран от фактори като първоначални обществени разбирания или авторски намерения. Още един оригиналист може да се задоволи да остави малко свобода тук, предлагайки нещо като следното: въпреки че има презумпция, може би много тежка, в полза на тълкуването като извличане на оригинал, това е, което може, в много редки случаи поводи, бъдете преодолени. Например, този оригиналист може да каже, че презумпцията в полза на извличането може да бъде победена, когато има забележима и дълбока морска промяна в популярните възгледи по някакъв важен въпрос на политическия морал, замесен от абстрактна конституционна разпоредба. Такъв е случаят в Съединените щати по отношение на робството и равна защита. Предполага се, че „първоначалната защита“първоначално е била разбрана и от двамата автори на 14-тетата Изменение и от хората, от чието име са действали, както в пълно съответствие с сегрегация. Това конкретно разбиране за равна защита сега, разбира се, е широко осъдено. Неговото отхвърляне на едро послужи като основен вдъхновител на Brown v. Board of Education, чието новаторско тълкуване на клаузата за еднаква защита може да промени или замени първоначалното разбиране на понятието. [17] Още една отстъпка, в случая тази, която изглежда обхваната от всички оригиналисти, се отнася до силата и ефекта от авторитетни съдебни тълкувания на конституцията. Много оригиналисти смятат, че Roe срещу Wade [18]опира до погрешно тълкуване на Конституцията на Съединените щати, което лети пред първоначалните разбирания и намерения; но на практика никой оригиналист няма да стигне дотам, че да отрече, че всяко съвременно тълкуване на първо, четвърто, пето, девето и четиринадесето изменение е оправдано само ако може да се примири с това решение. С други думи, почти всички оригинали са единодушни, че установеният прецедент понякога може да козе оригинално разбиране. Дали тази очевидна отстъпка в крайна сметка съответства на духа на оригиналност е може би под въпрос. Такъв „слаб сърдечен оригинализъм“(Scalia 1989) може в крайна сметка да се сведе до форма на жив конституционализъм. [19]Всъщност, както ще видим в следващия раздел, ролята на съдебните тълкувания на абстрактни конституционни разпоредби е централна за онази изявена форма на жив конституционализъм, която конституционното тълкуване разглежда като опираща се до форма на общоприетото разсъждение.

Друг начин, по който оригиналистите са се разделили, е над идентичността на оригиналния обект на интерпретация. Един оригиналист може да се съсредоточи върху извличането на оригинални обществени разбирания за ключови конституционни фрази като „свобода на словото“, „принципите на фундаменталната справедливост“или „жестоко и необичайно наказание“, докато друг може да пожелае на тълкувателите да се задълбочат върху първоначалните намерения на съответните конституционни автори. Но тук трябва да се внимава. Оригиналното обществено разбиране вероятно ще има значение за този втори оригиналист, тъй като основното средство за предаване на нечии намерения в контекста на законовия акт са думите, които човек избира да изрази намеренията си. И тези думи не могат да предадат нечии намерения, ако не се приеме някакъв стандартен смисъл или общо разбиране,стандартно обществено значение, до което както авторите, така и читателите имат достъп и по отношение на което последните могат и се очаква да схванат намеренията на бившия. Но това значение или разбиране не може да бъде друго освен първоначалното, защото авторите нямат кристални топки и следователно нямат достъп до бъдещи разбирания. Така че теоретикът на първоначалното намерение неизбежно ще трябва интерпретаторите да обърнат значително внимание на първоначалните обществени разбирания - може би дотам, че нейната теория всъщност се срива във форма на обществено разбиране на оригиналност. Подобни неща ще важат и за оригиналист, чийто основен фокус е оригиналното обществено разбиране: не е необходимо да отхвърля изцяло уместността на първоначалните намерения, поне в някои случаи. Трябва ли да се окаже, например,това първоначално обществено разбиране води до непредвидени приложения или резултати, за които имаме добри исторически доказателства, за да вярваме, че авторите не са имали намерение или биха категорично отхвърлили, ако знаеха това, което знаем сега, оригиналистът би могъл да позволи такива действителни или хипотетични намерения да отменят оригиналната публика разбирания.

Сред начините, по които може да се определи, че конституционните автори не са възнамерявали или не биха желали да подкрепят, конкретно конкретно приложение или резултат, предложени от първоначалното обществено разбиране на конституционната разпоредба, са обжалване на общите цели или цели, ние имаме основание да смятаме, че са възнамерявали да постигнат това, което са направили. Понякога тези цели и цели, често наричани по-нататъшни намерения, са изрично изразени в преамбюла на конституция, както често се случва при обикновените устави. Но такива изказвания на целта в конституциите обикновено са много широки и силно абстрактни и често имат много ограничена полза при справяне с по-специфичните въпроси, възникващи при определени конституционни разпоредби. [20]Затова понякога се обжалват официални (и неофициални) дебати и дискусии, свързани с изготвянето, приемането или ратифицирането на конституцията или на въпросната конкретна разпоредба. Понякога дори се отправя апел към широко споделяни убеждения по съответния въпрос. На практика е сигурно, че обесването например се провежда широко в Америка през XVIII век, за да бъде бърза и сравнително хуманна форма на екзекуция. Следователно може да има много основателна историческа причина да се смята, че не би могло да бъде сред намеренията на съставителите на Осмата поправка да забранят подобна практика. Оригиналистичното тълкуване на тази поправка може да подкрепи този факт в аргумент, който цели да докаже конституционната валидност на обесването.

Но може би нещата не са толкова прости. Да предположим, че се съгласихме, че целта на авторите на Осмата поправка е да забранят жестоките и необичайни наказания и че те, заедно с почти всеки друг американец от деня, вярват, че обесването не попада в продължението на тази фраза. С други думи, онова, което бихме могли да наречем тяхното конкретно разбиране на абстрактното понятие „жестоко и необичайно наказание“, беше такова, че да позволи използването на обесване. Ако е така и ако съвременен преводач смята, че всички форми на смъртно наказание, включително обесването, в действителност са жестоки и необичайни, тогава тя може да изложи аргумент от следния вид, който има, поне повърхностно, оригиналистичен привкус. Спазването на общите намерения на авторите - да забранят жестокото и необичайно наказание - всъщност изисква обесването да се счита за противоконституционно, въпреки че авторите (и онези, на чиято власт са действали) биха отхвърлили това искане. Признавайки непогрешимостта на собствените си морални възгледи, намеренията на авторите на Осмата поправка може би са били правителствените органи да спазват абстрактен, отчасти морален стандарт, забраняващ на правителствата да действат по начин, подходящо характеризиран като жесток и необичаен. Това всъщност може да е била тяхната цел да създадат Осмата поправка по начина, по който са направили това, като изразяват абстрактния принцип, а не по-подробна разпоредба, изброяваща специфичните видове конкретни практики, които биха искали да забранят, т.е. тяхното конкретно разбиране на „жестоко и необичайно наказание“. Това е конкретно разбиране, което те напълно осъзнаха, че може да бъде погрешно и целта или намерението им не бяха да закрепят това вероятно погрешно разбиране, а да забранят това, което наистина е жестоко и необичайно. Следователно спазването на техните намерения при тези условия би наложило да се счита за противоконституционно всичко, което наистина е в рамките на разширяването на съответната разпоредба, тоест това, което наистина представлява наказателно поведение, което е жестоко и необичайно. Представете си сега, че човек би могъл да вдъхне живота на авторите на Осмата поправка и че би могъл да ги убеди чрез звуков емпиричен и морален аргумент, че смъртното наказание във всичките му форми всъщност е жестоко и необичайно. Как могат да отговорят на твърдението, че единственият начин да се спазват намеренията им е да продължат да приемат като конституционни,практиката на обесване? Вероятният им отговор би бил да се каже: „Ние искахме да забраним наказанията, които всъщност са жестоки и необичайни, а не това, което сега можем да видим, че ние, заедно с практически всички останали по това време, неправилно разбрахме, че забраната да води. Ако бяхме искали конкретно да забраним само нещата, за които сме мислили, че представляват жестоко и необичайно наказание, щяхме да изберем думите си по различен начин. Изрично бихме забранили тези неща. " Дали обжалването на намеренията по този начин е достатъчно, за да превърне човек в оригинал - ако е само слабоумен - може би е съмнително. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм.не това, което сега можем да видим, че ние, заедно с почти всички останали по това време, неправилно разбрахме тази забрана да доведе. Ако бяхме искали конкретно да забраним само нещата, за които сме мислили, че представляват жестоко и необичайно наказание, щяхме да изберем думите си по различен начин. Изрично бихме забранили тези неща. " Дали обжалването на намеренията по този начин е достатъчно, за да превърне човек в оригинал - ако е само слабоумен - може би е съмнително. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм.не това, което сега можем да видим, че ние, заедно с почти всички останали по това време, неправилно разбрахме тази забрана да доведе. Ако бяхме искали конкретно да забраним само нещата, за които сме мислили, че представляват жестоко и необичайно наказание, щяхме да изберем думите си по различен начин. Изрично бихме забранили тези неща. " Дали обжалването на намеренията по този начин е достатъчно, за да превърне човек в оригинал - ако е само слабоумен - може би е съмнително. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм. Ако бяхме искали конкретно да забраним само нещата, за които сме мислили, че представляват жестоко и необичайно наказание, щяхме да изберем думите си по различен начин. Изрично бихме забранили тези неща. " Дали обжалването на намеренията по този начин е достатъчно, за да превърне човек в оригинал - ако е само слабоумен - може би е съмнително. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм. Ако бяхме искали конкретно да забраним само нещата, за които сме мислили, че представляват жестоко и необичайно наказание, щяхме да изберем думите си по различен начин. Изрично бихме забранили тези неща. " Дали обжалването на намеренията по този начин е достатъчно, за да превърне човек в оригинал - ако е само слабоумен - може би е съмнително. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм. Подобно обжалване може да превърне получената в резултат теория за конституционно тълкуване в нещо много близко до форма на жив конституционализъм.[21]

Във всеки случай оригиналистите могат да се различават по ролята в конституционното тълкуване на целите и целите, често наричани по-нататъшни намерения. Оригиналист може да бъде готов да позволи някои допълнителни намерения да отменят оригиналните конкретни разбирания в някои случаи, докато друг може напълно да отхвърли използването на такива намерения. Една от причините за нежеланието на последния - както и за фокусирането на повечето съвременни оригиналисти върху обикновения обществен смисъл, за разлика от първоначалните намерения - вероятно е, че историческите доказателства относно съществуването и съдържанието на такива намерения имат тенденция да бъдат много ненадеждни или недостъпни за по-късни преводачи. Една от основните функции на закона е напътствието на поведението. И все пак човек не може да се ръководи от закон, ако човек не го разбере, не знае какво означава. И ако значението му зависи от фактори, за които има голям спор или които до голяма степен са недостъпни, както често се случва, когато става въпрос за намеренията на отдавна починали автори, тогава човек не може да се ръководи от закона. Следователно аргументите на принципа на закона могат да се използват за оправдаване на изключващото (значително) обжалване на намеренията на авторите (по-нататък или по друг начин) във всички, освен изключителни случаи. Втора причина за отхвърляне на обжалването на по-нататъшни намерения е фактът, че има важна разлика между това какво всъщност казва или означава една конституция и това, което тези, които са я създали, биха могли да искат или възнамеряват да постигнат при създаването й. Тълкуването е опит за извличане, така че да се запази или наложи първото, а не второто.както често се случва, когато става дума за намеренията на отдавна починали автори, тогава човек не може да се ръководи от закона. Следователно аргументите на принципа на закона могат да се използват за оправдаване на изключващото (значително) обжалване на намеренията на авторите (по-нататък или по друг начин) във всички, освен изключителни случаи. Втора причина за отхвърляне на обжалването на по-нататъшни намерения е фактът, че има важна разлика между това какво всъщност казва или означава една конституция и това, което тези, които са я създали, биха могли да искат или възнамеряват да постигнат при създаването й. Тълкуването е опит за извличане, така че да се запази или наложи първото, а не второто.както често се случва, когато става дума за намеренията на отдавна починали автори, тогава човек не може да се ръководи от закона. Следователно аргументите на принципа на закона могат да се използват за оправдаване на изключващото (значително) обжалване на намеренията на авторите (по-нататък или по друг начин) във всички, освен изключителни случаи. Втора причина за отхвърляне на обжалването на по-нататъшни намерения е фактът, че има важна разлика между това какво всъщност казва или означава една конституция и това, което тези, които са я създали, биха могли да искат или възнамеряват да постигнат при създаването й. Тълкуването е опит за извличане, така че да се запази или наложи първото, а не второто. Втора причина за отхвърляне на обжалването на по-нататъшни намерения е фактът, че има важна разлика между това какво всъщност казва или означава една конституция и това, което тези, които са я създали, биха могли да искат или възнамеряват да постигнат при създаването й. Тълкуването е опит за извличане, така че да се запази или наложи първото, а не второто. Втора причина за отхвърляне на обжалването на по-нататъшни намерения е фактът, че има важна разлика между това какво всъщност казва или означава една конституция и това, което тези, които са я създали, биха могли да искат или възнамеряват да постигнат при създаването й. Тълкуването е опит за извличане, така че да се запази или наложи първото, а не второто.

Оригинализмът като общо семейство от теории, което обвързва конституционните тълкуватели с оригиналните разбирания и / или намерения, е обект на редица възражения. Например, първоначалните намерения и разбирания често са много неясни, ако не и до голяма степен неопределени, оставяйки преводача с необходимостта да апелира към други фактори. [22]Понякога единствените неща, по които съвместните автори могат да се споразумеят, са действително избраните думи. Още една сериозна трудност, с която се сблъсква оригиналността, се споменава по-горе: съвременният живот често е много различен от живота, обмислен от хората, живели по времето на приемането на конституцията. В резултат на това много конкретни приложения или резултати, предложени от първоначални намерения и разбирания, може да изглеждат абсурдни или крайно нежелателни в светлината на новите научни и социални разработки и подобреното нравствено разбиране. Освен това съвременният живот включва безброй ситуации, които нашите предшественици евентуално не биха могли да обмислят, камо ли да имат намерение или да имат намерение да бъдат разгледани по определен начин. Правото на свобода на словото, което влезе в много конституции в ранния модерен период, не би могло да бъде разбрано (или предвидено) от неговите защитници да обхване, например, порнография в интернет.

В отговор на тази последна трудност оригиналистът може да апелира към това, което може да се нарече хипотетично намерение или разбиране. Основната идея е, че устен преводач винаги трябва да обмисля в случаите, свързани с нови, непредвидени обстоятелства, хипотетичния въпрос за това какво биха възнамерявали или искали да направят предшествениците й в конкретния случай, ако знаеха, че е вярно това, което сега знаем. На това мнение сме да се поставим въображение в обувките на онези, които отидоха преди нас. Ние трябва да определим, може би в светлината на техните общи убеждения, ценности и предвидени цели и цели, и може би по аналогия с конкретни приложения имаме основание да смятаме, че те ясно приеха навремето, какво биха искали да направят в новото обстоятелства, пред които сме изправени сега. Но този ход е проблематичен. На първо място,Предполага се, че можем да отделим един, последователен набор от цели, ценности и конкретни приложения, приписвани на нашите предшественици. И все пак хората неизменно имат различни неща, дори когато са съгласни за конституционен текст. Някои може би са вярвали, че правото на свободно изразяване защитава речта на омразата, докато други могат да смятат, че забраната на такава реч представлява оправдано ограничение за това право. Второ, дори ако бихме могли да отделим приемлив набор от цели, ценности и приложения, от които би могло да протече нашето хипотетично проучване, изглежда малко вероятно да има еднозначно правилен отговор на контрафактуалния въпрос за това, което авторите биха искали или възнамерявали да се прави в светлината на тези фактори. Ако е така, тогава е вероятно един модерен преводач в крайна сметка датрябва да се ръководи от собствените си морални възгледи е избор на отговор на този контрафактивен въпрос. Това, което преводачът смята, че авторите биха решили, може да се окаже, че няма нищо повече от това, което той смята, че трябва да решат дали са с нас днес.

Така че ние оставаме с въпроса защо трябва да спекулираме какво може да е планирала или искала отдавна умряла група от хора, ако са били запознати с това, което сега знаем. Основният апел на оригиналността е, че изглежда, че той обвързва конституционното тълкуване с морално неутрални исторически факти за действителните убеждения, намерения и решения на хора с легитимната власт, за да разреши основни въпроси, касаещи правилната форма и границите на държавните правомощия. Ако сега трябва да разгледаме не това, което са решили, вярват или разбират, а това, което трябва да решат, дали те да съществуват днес и да знаят това, което сега знаем, тогава основната привлекателност на оригиналността изчезва. И така естествено възниква въпросът: Защо просто да не забравим това теоретично подозрително, контрафактическо упражнение и сами да вземем решенията?

Но ако не трябва да бъдем обвързани по тези начини с така наречената мъртва ръка на миналото, когато се занимаваме с конституционно тълкуване, как да процедираме? Доминиращата алтернатива, живият конституционализъм, черпи своето вдъхновение от трудностите в оригиналността, очертани в предходните параграфи. Това прави, като изгражда конституция - или поне онези части от нея, които включват абстрактни принципи [23] - като живо същество, чиито ограничения понякога са отворени за преразглеждане и преразглеждане в светлината на тези променящи се времена и (надяваме се) подобриха моралния / политически разбирания, които са склонни да създават оригиналисти толкова много проблеми.

9. Жив конституционализъм

Каквото и друго да се каже за правото, това много неща е безспорно вярно: там, където съществува закон, поведението ни подлежи на различни форми на ограничение. Но в много случаи съответните ограничения могат да бъдат премахнати или променени с минимални усилия, тъй като когато проблемен прецедент на общото право се отменя поради променящи се социални обстоятелства или се отменя или изменя устав, защото вече не служи за полезни цели. Не е така с конституциите. Както бе отбелязано по-горе, те са склонни да бъдат силно закрепени. Конституциите също трябва да бъдат дълготрайни, така че да служат на ценностите на приемственост и стабилност в основната рамка, в която се водят спорните дела на правото и политиката. Заседналият характер на конституциите е до голяма степен непроблематичен, когато разглеждаме разпоредби, които се занимават с такива въпроси като продължителността на мандата на сенатор или кой клон на управление е отговорен за регулирането на общественото образование. Но нещата стават много по-сложни и спорни, когато се обърнем към силно абстрактните, морални разпоредби на повечето съвременни конституции, които имат за цел значително ограничаване на правомощията на държавните органи. Тези особености на конституциите се комбинират, за да създадат основен въпрос, който създава оригиналистите толкова много затруднения и на който живият конституционализъм иска да даде по-добър отговор:Как може една група хора с основание да постави утвърдени конституционни пречки с категорично морален характер по начин на втора група хора, които биха могли да живеят в коренно различни обстоятелства и може би с коренно различни морални възгледи? Как накратко, едно поколение може законно да обвърже моралните избори на друго? Един задоволителен отговор на този проблем между поколенията, твърдят живите конституционалисти, изисква да признаем, че конституциите могат да растат и да се адаптират към променящите се обстоятелства, без да губят своята идентичност или легитимност.изисква да признаем, че конституциите могат да растат и да се адаптират към постоянно променящите се обстоятелства, без да губят своята идентичност или легитимност.изисква да признаем, че конституциите могат да растат и да се адаптират към постоянно променящите се обстоятелства, без да губят своята идентичност или легитимност.

Според живите конституционалисти смисълът или съдържанието на вкоренената разпоредба като раздел 3, параграф 1 от германския основен закон, който гласи, че „всички лица са равни пред закона“, се състои в правата или принципите на политическия морал, които изразяват, а не това, което обикновено се смята, че тези права или принципи се изискват към момента на влизането в сила, или се смята, че искат да изискват тези, които решат да ги включат в конституцията. Изборът да се използват абстрактни морални термини (напр. „Жестоко и необичайно наказание“) вместо по-конкретни, неморални термини (напр. „Публично обесване“или „рисуване и четвъртване“), по презумпция, се прави като признание на поне четири решаващи факти: (1) важно е правителствата да не нарушават някои важни права на политически морал;(2) конституционните автори не винаги са напълно съгласни какво конкретно се изисква в многото сценарии и случаи, в които тези права са или ще бъдат считани по-късно за релевантни; (3) конституционните автори не могат да предвидят нито бъдещето, нито многото сценарии и случаи, при които тези важни права ще бъдат по някакъв начин релевантни; и (4) дори когато са съгласни за това, което тези права конкретно изискват към момента на приемането и са удобни да обвързват себе си и своите съвременници с тези конкретни разбирания, те не са особено удобни да го правят по отношение на бъдещите поколения, които ще живеят в много различни времена и може да мислят много различно. И така се взема решение да се изразят конституционните ангажименти в много абстрактни термини - "грубо и необичайно наказание" срещу "рисуване и четвъртване", оставяйки го на по-късни поколения, за да заменят евентуално различните си разбирания за тези на авторите или тези, които са живели в времето на авторството. Резултатът е, че тъй като еволюират конкретни разбирания на закрепените конституционни права, резултатите, оправдани от тези разпоредби, могат законно да променят правото си заедно с тях. И което е важно за живия конституционалист, който не желае да се предаде на обвинението, че тя съветва изневярата на конституцията, тези промени могат да настъпят, без конституцията да се промени, както би било вярно, ако процесът на официално изменение е успешно извикан и абстрактно, права разпоредба, премахната от конституцията.

Въпреки безспорната си привлекателност, (поне на много) живият конституционализъм е обект на редица значителни възражения. Може би най-изтъкнатите от тях са: (а) теорията прави всички разговори за конституционно тълкуване, правилно разбирани като извличане на съществуващия смисъл, напълно безсмислено: конституционното тълкуване става нищо повече от неограничено, конституционно творение или конструкция, маскирана като интерпретация; (б) живият конституционализъм ограбва конституцията на способността му да служи на ръководната му функция - как хората могат да се ръководят от конституция, чието прилагане към тяхното поведение и избор ще се определя от неограничените възгледи на по-късните т. нар. тълкуватели ?;и (в) живият конституционализъм нарушава доктрината за разделяне на властите - ако конституцията и нейните граници станат каквито съвременни тълкуватели ги приемат, и ако тези тълкуватели са склонни да се намират почти изключително в съдилища, населени от лица, назначени като неизбрани, тогава демократично неотговарящи съдии в крайна сметка решават какви ще бъдат правилните граници на властта, задача, за която те са категорично неквалифицирани и която трябва да бъде запазена за лица (например авторите на конституцията) с демократичната власт да изпълняват тази функция. Оттук и привлекателността на оригиналността.тогава демократично неотговарящи съдии в крайна сметка решават какви ще бъдат правилните граници на властната власт, задача, за която те са категорично неквалифицирани и които трябва да бъдат запазени за лица (например авторите на конституцията) с демократичната власт да изпълняват тази функция, Оттук и привлекателността на оригиналността.тогава демократично неотговарящи съдии в крайна сметка решават какви ще бъдат правилните граници на властната власт, задача, за която те са категорично неквалифицирани и които трябва да бъдат запазени за лица (например авторите на конституцията) с демократичната власт да изпълняват тази функция, Оттук и привлекателността на оригиналността.

Живите конституционалисти имат редица отговори на тези възражения. Например, може да се твърди, че теорията по никакъв начин не води до неограничено, произволно упражняване на съдебната власт, на което противниците често го представят. Живите конституционалисти като Щраус (2010) и Уолухов (2007a) предполагат, че продължаващото тълкуване на конституционните разпоредби за абстрактни права е процес, подобен на процеса, чрез който съдиите разработват еднакво абстрактни, общоправни понятия като „небрежност“и „разумната употреба“на сила. ' Според Щраус, конституционната система на САЩ

се е превърнала в общоправна система, в която прецедентите и миналите практики са по свой начин толкова важни, колкото самата писмена Конституция на САЩ … [I] не е тази, която съдиите (или някой друг) могат просто да манипулират, за да приспособят своите собствени идеи. (Strauss 2010, 3)

Според това конституционното тълкуване трябва да се приспособи към предишни опити за тълкуване и прилагане на абстрактните разпоредби за правата, изразени в текста на конституцията. Тези предходни тълкувателни решения служат като прецеденти за конституция. И точно както традиционните правила за прецедент съчетават спазването на (макар и ограничена) мъдрост и авторитет на предишните вземащи решения (законодателни и съдебни) с осъзнаването на необходимостта да се даде възможност за адаптиране в условията на променящи се възгледи и нови или непредвидени обстоятелства, също така конституционните тълкуватели трябва да зачитат мъдростта и авторитета на предишните тълкуватели, като същевременно позволяват на конституцията да се адаптира така, че да реагира на променящите се възгледи и новите или непредвидени обстоятелства. Жива конституционна интерпретация, макар и гъвкава и адаптивна,е не по-малко ограничена и дисциплинирана от разсъжденията по общото право.

Друг отговор, отворен за живите конституционалисти, е да отричат, че тяхната теория за тълкуване игнорира специалната роля, която играе текстът на конституцията и нейните автори. Текстът играе ключова роля, доколкото всяка конституционна интерпретация, колкото и да е новаторска, трябва да бъде в съответствие с този текст, докато официално не бъде променен чрез някакъв признат процес на изменение в конституцията. Няма причина да се отрече, че първоначалното разбиране на абстрактните разпоредби на конституцията също може да бъде от голямо значение за по-късните тълкувания. Това важи особено за интерпретациите, които се появяват скоро след приемането на конституцията, когато притесненията за обвързване на бъдещите поколения не са в сила. Оригиналните разбирания просто не могат да бъдат диспозитивни, поне не завинаги. В края,относителното значение на фактори като текстово значение, оригинални разбирания, по-късни интерпретации и предвидени цели може да бъде, както предполага Джоузеф Раз (1996, 176–91), по същество въпрос на политически морал, на който не може да се отговори абстрактно и без да се обмисля какво е оправданието в този конкретен момент на тълкуване въобще вкоренената конституция, камо ли такава с такова и такова конкретно съдържание. Понякога ще е необходимо извличане на съществуващо конкретно разбиране, особено когато конституцията е в начален стадий и отчасти е имала за цел да уреди редица конкретни морални въпроси относно правилните граници на властната власт, поне за известно време. Но ако устен преводач има основателни причини да вярва, че тази функция за уреждане е застигната от други по-належащи проблеми,може би трябва да се адаптира в светлината на драматично променените обстоятелства или много по-доброто нравствено разбиране, тогава може да се изисква по-новаторско тълкуване. И още веднъж, да се каже, че конституционните преводачи понякога трябва да бъдат иновативни, не означава, че една конституция може да се тълкува така, че да означава това, което преводачът иска.

10. Критични теории

Въпреки че конституционализмът е широко приет по целия свят, той в никакъв случай не е без негови нарушители. Това е особено вярно, когато се обръщаме към онези конституции, които не само създават и регулират правителствените кабинети, но и целят да защитават абстрактните права на политически морал. Някои критици - ще ги наречем тежките критици - приемат, че такива очевидно конституционни права не могат ефективно и законно да служат за защита на хората срещу потисническите сили на правителствата. [24]Напротив, те служат само за маскиране на юридическата и политическата практика в фалшиво наметало за легитимност. Други критици - ще ги наречем демократични критици - не са толкова категорично отхвърлящи конституциите, които защитават правата. По-скоро тяхната основна грижа е да оспорят ролята, която обикновено играят демократично неотчетните съдии при тълкуването и прилагането на такива конституции.

Според твърди критици фактори като първоначалните разбирания и предполагаемата дисциплина на общоприетото право рядко, ако изобщо, успяват да определят смислени граници на властта на правителството. В резултат на това разчитането на такива фактори в конституционното решение служи само за: а) рационализиране на чисто политическите решения на съдиите, които съзнателно или не преследват собствените си политически идеологии. Други последствия включват: (б) сериозно нападение срещу демокрацията. В повечето конституционни демокрации съдиите, които в крайна сметка решават конституционни дела, се назначават, а не се избират. Тоест, те заемат длъжността не защото са били избрани за това от демократичната общност, а поради решение от страна на президент, министър-председател, малка група съдии или от съдебна комисия на Парламента. Освен това,тези назначени съдии са склонни да идват от привилегированите класове на обществото. Крайният резултат е, че малка група от избрани, елитарни съдии, които имат право да заменят собствените си, силно оспорвани възгледи за правилните граници на правителствената власт за разглежданите решения на народните представители, например онези членове на Конгреса или Парламента, избрани надлежно. да упражнява от името на народа суверенното право на последния да участва в политически решения, засягащи основните им права. И евентуално (в): потискане на онези жени, расови групи от малцинствата, бедните и т.н., чиито интереси не са признати адекватно и защитени от доминиращите основни идеологии, към които тези елитни съдии имат афинитет. Вместо ограничаване на заплашващата правата власт, за която се предполага идеята за конституционализъм, имаме политическо потискане, прикрито в плащ на фалшива конституционна легитимност.

Така че твърдите критици са силно скептични към конституционната практика и към онези теории, които аплодират конституционализма като опора срещу потисничеството. [25]Както бе отбелязано в началото на този запис, ключов елемент в идеята за конституционализъм е, че правителството може / трябва да бъде ограничено в своите правомощия и че неговият авторитет зависи от спазването на тези граници. Освен това беше отбелязано, че властта на конституциите в конституционните демокрации обикновено се смята за „народ“. Друго последствие от твърди критични теории е: (г), че понятието „народ“е много измислица. Вместо да бъдат съставени от група индивиди, обединени в грижата си за основните права, западните общества се състоят от различни групи, които се състезават или за доминиране (напр. Бели мъже и заможни), или за признаване и премахване на потисничеството (напр. Бедните, жени и расови малцинства). Законът, включително конституционното право, е мощен инструмент, който в исторически план има,са били използвани от доминиращи групи за осигуряване и поддържане на техния превъзходен статус.

Особено ярък пример за тази последна последица може да се намери в Lochner срещу Ню Йорк, прословут случай, в който Върховният съд на САЩ постанови, че законът на щата Ню Йорк, който изисква служителите на пекарната да работят не повече от десет часа на ден и шестдесет часа на час седмицата нарушава Четиринадесетата поправка, която твърди, че никоя държава не може да „лишава никого от живот, свобода или собственост без надлежен процес на законност“. [26]Четиринадесетата поправка, приета от Съда, води до „правото и свободата на физическото лице да сключва договор“за по-дълга работна седмица. Решението на Лохнер породи това, което обикновено се нарича "ерата на Лохнер", периодът, който се простира приблизително от 1905 г. до 1937 г., в който Върховният съд отмени множество федерални и държавни устави, насочени към подобряване на условията на труд на служителите. Като такъв може би е бил период, през който Конституцията на Съединените щати в ръцете на елитарен съд служи само за „легитимиране” на открито политическо потисничество. Според твърдите критици ерата на Лохнер е само едно малко парче от много по-голяма картина.

В обобщение, според твърдите критици, една конституция е всичко друго, освен защитата от неоправдана власт, която нейните шампиони са предвещавали през вековете. Това, което е очевидното значение на ключов термин като „равен пред закона“, е това, което доминиращата група разбира или твърди, че това е. Очевидните първоначални разбирания или исторически намерения на авторите на конституцията се приемат независимо от разбиранията или намеренията, които отговарят на идеологиите на доминиращите групи. Това, което се приема за най-доброто артикулиране на правото на равенство, произтичащо от справедлив и дисциплиниран общоправен анализ на това право, не е нищо друго, освен рационализация на настоящите социални структури, които систематично потискат интересите на жените, малцинствата и беден.

Както бе отбелязано по-горе, демократичните критици обикновено не са толкова категорично отхвърлящи конституциите и защитата на конституционните права, колкото техните по-твърди братовчеди. Основните им възражения се въртят около практика, с която тези аспекти на съвременните конституционни режими обикновено се свързват: съдебен или конституционен контрол. Това е практиката, при която съдилищата понякога са призовани да преразгледат закон или някакъв друг официален акт на управление (например, решението на административна агенция като Американската администрация по храните и лекарствата или Канадската комисия за радио-телевизия и далекосъобщения) да определят съвместимост с конституцията. [27]Конкретните случаи на тази практика значително се различават. В някои юрисдикции, като например Съединените щати, съдебният контрол включва правомощието да „заличи“или да обезсили закон, надлежно приет от законодателен орган или административен орган и решението е окончателно и необратимо. В други юрисдикции, съдилищата или нямат правомощието да заличат или обезсилват, или решение за това може да бъде обратимо от друг орган на управление. Например, съдилищата в Обединеното кралство нямат правомощието да обезсилят законодателството на Парламента, тоест да го обявят за недействително и без сила и ефект. Но те имат право, съгласно раздел 4 от Закона за правата на човека от 1998 г., официално да обявят законодателство за несъвместимо с Европейската конвенция за правата на човека. След такава декларация,Обикновено Парламентът се задължава да изменя или отменя нарушаващото законодателство. Но ако реши да не го прави, законодателството остава валидно и съдилищата нямат повече правна сила. В Канада Върховният съд има право да отмени закон, който според него неоправдано нарушава право, гарантирано в раздели 2 или 7–15 от Канадската харта за права и свободи, но раздел 33 от същата харта предоставя на Парламента или на законодателната власт на провинция властта да отмени това решение. Тази т. Нар. „Независимо от клаузата“позволява на Парламента или на провинциалния законодателен орган да декларира, че независимо от неоправданото си нарушение на изброено право, нарушаващото законодателство ще бъде конституционно валидно. По-здравата форма на конституционен преглед, практикувана в Съединените щати, стана известна като „преглед в силна форма“, докато по-малко здравите версии, приети от Обединеното кралство и Канада, се наричат „преглед в слаба форма“.[28] Доколкото прегледът в слаба форма оставя окончателното решение по отношение на смисъла и обхвата на конституционното право и ограниченията, които налага на правителствените правомощия в ръцете на законодателната власт, той се поканва от защитниците си като съответства на демократичния принцип. Според неговите критици обаче тя отнема конституирането на една от най-важните му функции: защитата на правата на хората и малцинствата срещу това, което Мил, след де Токвил, известен като „тирания на мнозинството“. [29]

Сред най-влиятелните съвременни демократични критици е Джеръми Уолдрон. Уолдрон, меко казано, не е фен на конституционния контрол. Нито той е влюбен в грандиозните конституционни харти и законопроекти, които служат като най-спорното основание, по отношение на което тази власт често се упражнява от съдилищата. Според Уолдрон и неговите колеги демократични критици преразглеждането на конституцията съгласно утвърдена харта или законопроект за права е изпълнено както с теоретични, така и с практически трудности. Тя заплашва демокрацията и е съществено несправедлива и политически опасна. Освен това тя разчита на остарели възгледи за естеството на моралните права - че има обективни, универсални права на политически морал, към които се споменават харти или законопроекти, за които има широко съгласие в рамките на демократичните общности,и към които съдиите могат разумно и обосновано да бъдат помолени да обжалват, за да защитят гражданите от неотстъпчиви упражнения на държавната власт. Макар че е вярно, че конституционният преглед не трябва да се основава на обжалване на абстрактни права на политически морал - той може например да бъде ограничен до въпроси като например Конгрес или провинциален законодател да следват правилна процедура - и вярно, че не е необходимо Включете способността за действително да се намали законодателството, основният акцент на демократичните критици беше върху конституционния преглед на силна форма, който дава пример за тези две характеристики.например, да се ограничи до въпроси като Конгрес или провинциален законодателен орган да следват подходяща процедура - и е вярно, че не е необходимо да включват възможността действително да засили законодателството, основният акцент на демократичните критици беше върху конституционния преглед на силната форма, който илюстрира тези две характеристики.например, да се ограничи до въпроси като Конгрес или провинциален законодателен орган да следват подходяща процедура - и е вярно, че не е необходимо да включват възможността действително да засили законодателството, основният акцент на демократичните критици беше върху конституционния преглед на силната форма, който илюстрира тези две характеристики.

Според демократичните критици е трудно да се подценява значителната власт, която конституционният преглед съгласно законен статут или законопроект за права е в ръцете на съдиите, които в съвременните конституционни демокрации обикновено не са избрани и следователно не са пряко отговорни на демократичната общност. Въпреки липсата на отчетност, на тези съдии е възложена задачата да предоставят авторитетни отговори на дълбоко противоречивите въпроси на политическия морал, които възникват при проверка на конституцията и по отношение на които има толкова дълбоко несъгласие. Примерите могат да варират от допустимостта на абортите или самоубийствата, подпомагани от лекар, до забраната на речта на омразата или публикуването на насилствена и унизителна порнография в мрежата. Въз основа на тези силно противоречиви отговори те в крайна сметка определят какво ще се счита за законно в общността. Това е твърде много политическа сила за малка група от избрани хора, които да владеят над цяла демократична общност, без значение колко научени и мъдри могат да се случат. Но може би по-важното е, че предоставянето на такава власт е по принцип недемократично: отделните граждани всъщност са били лишени от правото на тази договореност. Всеки гражданин на възраст с право на глас трябва да има равно право в демократичното общество да допринася за създаването на законите, по които тя се управлява. Това упражнява директно чрез урната и чрез какъвто и да е принос в публичния дискурс и дебати по спорни въпроси, които решава да направи. Тя също така прави косвено чрез законодателните гласове на избраните от нея представители, чиято задача е да представлява нейните интереси и мнения. И все пак със силна форма на конституционно преразглеждане всичко това беше заменено от подчиняване на произнасянията на съдиите. Надлежно разгледаните възгледи на гражданите и техните представители относно законите, по които те трябва да се управляват, пристигнали (надяваме се) чрез справедливи процеси на вземане на демократични решения, всъщност са отменени в полза на спорния морал произнасяне на шепа демократично незачитащи се елитни съдии. Тази нещастна ситуация се задълбочава допълнително от безспорния факт, че съдиите в апелативните съдилища често не са съгласни между тях относно правата на политическия морал и често в крайна сметка трябва да разчитат на мнозинство, за да уредят собствените си разногласия. Не е необичайно да видите разделени гласове, когато съдът разглежда спорен въпрос на морален принцип като утвърдителни действия, аборт или порнография. И често тези разделени гласове следват модели, които са тясно свързани с твърде забележимите политически нагласи на съдиите.[30] Към това добавете и факта, че съдиите взимат решения, които твърде често изглеждат в противоречие не само с мненията, широко споделяни в общността като цяло, но и с техните собствени предишни решения в по-ранни случаи, и какво може да изглежда като чудесна идея в абстрактно-конституционно гарантиращите морални права и основни интереси срещу злоупотребата с държавната власт - се трансформира в жив кошмар. Кошмар, в който демокрацията, справедливостта и върховенството на закона всъщност са изоставени и заменени от управлението на няколко мъже и жени, от един вид „съдебна олигархия“. И независимо от високото уважение, в което сме склонни да държим съдиите си в съвременните конституционни демокрации, това не е форма на управление, която трябва да бъде приета с нетърпение.

Критичните теории, както твърди, така и демократични, представляват сериозно предизвикателство не само за конвенционалните теории и установените практики на конституционно тълкуване, но и за самата идея за конституционализъм - идеята, че правителството може и трябва да бъде ограничено по начини, които служат за защита от нас неоправдана държавна власт. Според оригинализма конституцията ни защитава от съдии и други длъжностни лица, като ги ограничава (до голяма степен) до политически и морално непротиворечиви, неутрални решения относно историческите намерения и разбирания. Според едно направление от жив конституционализъм, нашата развиваща се конституция може да направи същото, като в същото време позволява на конституцията да расте и да се адаптира към променящите се обстоятелства и (надяваме се) по-добри нравствени разбирания. Това може да извърши този балансиращ акт, стига съдиите,в които до голяма степен е поставена силата на конституционното тълкуване и прилагане, са готови да подлагат своите обсъждания на дисциплината на общото право. Критиците обаче остават силно скептични. Обикновените съдии не са, критичните теоретици ще настояват, платонически царе и кралици, разпределящи справедливостта в светлината на обективната морална истина. Винаги трябва да помним, критиците настояват, че нашите съдии са обикновени, недостатъчни хора с всички интелектуални и морални недостатъци, слабости и пристрастия на своите събратя. Те също са по-често членове на доминираща група (напр. Заможни, бели мъже), които споделят социалния произход, образованието, перспективата и ценностите на тази група. Но ако конституциите са изцяло на милостта на доминиращите идеологии и капризите и убежденията на елитните съдии,тогава видът на защитата, нагласен от идеята за конституционализъм, може да бъде мит и вреден в това.

И така, какво е решението според критичните теоретици? Предложените решения могат да варират значително в зависимост от това колко твърда е тенденцията на теоретика. Теократът може да подкрепи пълното сваляне на конституционното, демократичното управление, докато либералният феминистки критик може да се задоволи да работи в съществуващите конституционни системи, за да премахне остатъците от патриархата, преживели последните феминистки движения (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Уолдрон и неговите колеги демократични критици считат, че трябва да изоставим практиката на конституционно преразглеждане на законодателството по законени закони или законопроекти и да оставим политически решения там, където им принадлежат: хората и техните избрани и отговорни представители (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007 г.). Друг начин за отговор е да се подчертае степента, в която най-мощните възражения на критиците се прилагат само за преразглеждане на силна форма, когато съдебните решения са окончателни и могат да доведат до обезсилване на усилията на демократично отчитаните законодателни органи. След като посочи това, следващият ход е да се препоръчат по-слаби форми на преразглеждане, които спорно отразяват по-здравословен баланс между спазването на основните права, от една страна, и значението на демократичната процедура от друга (Gardbaum, 2013). Ако беше ефективна версия на нещо като отмяна на раздел 33 на Канада, включена в конституцията, съдилищата може да са в състояние да запазят предназначението си като защитници на правата, като оставят последната дума на законодателната власт в случаите, когато неразрешими различия в мненията се задълбочават.[31] Но каквото и да е предпочитаното решение, всички критици на конституционализма изглежда са съгласни, че напредък може да бъде постигнат само ако митовете около конституционната защита - ограничаващата сила на първоначалното разбиране, намерение, история, дисциплина на общото право и т.н. всички са изложени и че истинските политически сили, работещи в конституционната практика, се признават и се занимават с тях открито. Дали идеята за конституционализъм може да преживее уроците на такъв критичен контрол е много добър въпрос.

библиография

  • Ackerman, Bruce, 1991, We The People: Фондации, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • –––, 1998, We The People 2: Transformations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2007 г., „Живата конституция“Харвардски преглед на закона в Харвард, 120: 1737. [Достъпно онлайн].
  • Адлер, Матю и Кенет Хима (ред.), 2009 г., Правилото за признаване и Конституцията на САЩ, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Алън, TRS, 2001, Конституционно правосъдие: Либерална теория за върховенството на закона, Оксфорд: University of Oxford.
  • Александър, Лари (съст.), 1998, Конституционализъм, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • –––, 2016, „Was Dworkin originalist“, от W. Waluchow & S. Sciaraffa (ред.), Наследството на Роналд Дворкин, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Александър, Лари и Солум, Лари, 2005, „Популярни? Конституционализъм? “, Harvard Law Review, 118 (5, март): 1594–1640.
  • Алтман, Андрю, 1990, Критически правни изследвания: Либерална критика, Принстън: Принстънски университетски печат.
  • Austin, JL, 1995, Определена провинция на юриспруденцията, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Balkin, Jack M., 2011, Living Originalism, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2016, „Корените на живата конституция“, Преглед на закона на Бостънския университет, 92: 1129–1160.
  • Барак, А., 2005, Целенасочено тълкуване в правото, Принстън: Принстънски университетски печат.
  • Barber, NW, 2010, Конституционната държава, Оксфорд: University of Oxford.
  • Barber, Sotirios & J. Fleming, 2007, Конституционно тълкуване: Основните въпроси, Оксфорд: University of Oxford.
  • Барнет, Ранди Е., 1999, „Оригинализъм за неоригиналисти“, Преглед на закона на Лойола, 45: 611–54.
  • –––, 2004 г. Възстановяване на конституцията: Презумпция за свобода, Принстън: Принстънски университетски печат.
  • –––, 2016, Нашата републиканска конституция: Осигуряване на свободата и суверенитета на хората, Ню Йорк: Широки книги.
  • Bellamy, R., 2007, Политически конституционализъм: Републиканска защита на конституционността на демокрацията, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • Берман, Мичъл, 2009, „Оригинализмът е банк“, Преглед на правото на Ню Йоркския закон, 84: 1–96.
  • –––, 2010 г., „Конституционни конструкции и правила за конституционно решение: мисли за постигането на изпълнението“, Конституционен коментар, 16: 39–69.
  • Berman, Mitchell & Toh, Kevin, 2014, „От какво се отличава новият оригиналност от старото: Юриспруденциално отношение“, Fordham Law Review, 82: 545–576.
  • Bentham, Jeremy, 1838–1843, „Конституционен кодекс“, в „Произведения на Джеръми Бентам“(том 9), стр. 119–124, Bowring (ed.), Ediburgh: William Tait.
  • Bickel, Александър, 1962 г., Най-малкото опасно разклонение: Върховният съд в адвокатската колегия, Ню Хейвън: Yale University Press.
  • Блекстоун, сър Уилям, 1765–69, Коментари за законите на Англия, 4 тома, Оксфорд: Клеръндън Прес.
  • Blaustein, Albert P. & Gisbert H. Flanz (ed.), 1994, Конституции на страните по света, Dobbs Ferry, NY: Oceana Publications.
  • Bobbit, Philip, 1991, Конституционно тълкуване, Оксфорд: Блеквел.
  • Борк, Робърт, 1971 г., „Неутрални принципи и някои проблеми с първото изменение“, Law India Journal, 47 (1): 17.
  • –––, 1990, Изкушението на Америка: Политическото съблазняване на закона, Ню Йорк: Макмилан.
  • Брест, Пол, 1980, „Погрешното схващане за първоначалното разбиране“, Преглед на закона за университета в Бостън, 60 (2): 204–238;.
  • Бринк, Дейвид, 2016, „Оригинализъм и конструктивно тълкуване“, в W. Waluchow & S. Sciaraffa (ред.), Наследството на Роналд Дворкин, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Кристиано, Томас, 2008, Конституцията на равенството: Демократична власт и нейните граници, Оксфорд: Оксфордски университет.
  • де Токвил, Алексис, 1835 г., Демокрация в Америка, Хенри Рийв (прев.), Ню Йорк: Dearborn.
  • Den Otter, Ronald, 2009, Съдебен преглед в епохата на моралния плурализъм, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Dicey, AV, 1948, Въведение в изучаването на закона на Конституцията, 9 -то издание, Лондон: Macmillan.
  • Дворкин, Роналд, 1996, Законът за свободата: Моралното четене на американската конституция, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • –––, 1979, „Нелеката добродетел на вярността: оригиналност, Скалия, племе и нерв“, Преглед на Fordham Law, 65: 1249.
  • Айсгрубер, Кристофър, 2001, Конституционно самоуправление, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • Elster, John & Rune Slagstad (ред.), 1988 г., Конституционализъм и демокрация, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • Ели, Джон, 1980, Демокрация и недоверие, Кеймбридж, МА: Харвардския университет прес.
  • Fallon, Richard H. Jr., 2001, Конституционно изпълнение, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • Фрийман, Самуел, 1990, „Конституционна демокрация и легитимност на съдебния контрол“, Право и философия, 9 (4): 327–370.
  • –––, 1992, „Оригинално значение: демократично тълкуване и конституция“, Философия и обществени въпроси, 21: 3.
  • Гардбаум, Стивън 2013, Новият модел на конституционализъм на Общността на общината: теория и практика, Кеймбридж: Университетско издателство в Кеймбридж.
  • Голдсуорти, Джефри, 2009, „Конституционно тълкуване: Оригинализъм“, Философски компас, 4 (4): 682–702. [Достъпно онлайн].
  • Грей, Джон Чипман, 1986, „Реалистична концепция на правото“, във Философия на правото, Feinberg & Gross (ред.), 3 -то издание, Белмонт, Калифорния: Уодсуърт.
  • Грей, Томас, 1975, „Имаме ли неписана конституция?“, Преглед на закона на Станфорд, 27 (3): 703–718.
  • –––, 1979, „Конституционализъм: аналитична рамка“, Nomos, XX (Конституционализъм, R. Pennock & J. Chapman, ред.), 189–209.
  • Харел, Алон, 2014, „Случаят за здрав конституционализъм“, в „Законът има значение, Оксфорд: Оксфордски университет прес“, 147–230.
  • Харт, HLA, 1994, концепцията за закон, 2 -ро издание, Oxford: Oxford University Press.
  • Hobbes, Thomas, 1642, De Cive („Философските основания относно правителството и обществото“), различни издания.
  • –––, 1651 г., Левиатан, различни издания.
  • Хог, Питър, 1999, Конституционно право на Канада, Торонто: Карсуел.
  • Хохфелд, Уесли, 1919 г., Основни правни понятия, приложими в правните разсъждения: И други правни есета, Ню Хейвън, Yale University Press.
  • Huscroft, Grant and I. Brodie (ред.), 2004 г., конституционализъм в ерата на Хартата, Маркъм, Онтарио: Butterworth's.
  • Huscroft, G. & Bradley Miller (ред.), 2008 г., разясняваща конституцията: есета в конституционната теория, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • –––, 2011, Предизвикателството на оригиналността: теории на конституционното тълкуване, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • Kavanagh, Aileen, 2003, „Идеята за жива конституция“, Канадско списание за право и юриспруденция, 16: 55.
  • –––, 2009, Конституционен преглед съгласно Закона за правата на човека, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2015, „Труден поглед към последната дума“, Oxford Journal of Legal Studies, 45: 825–847.
  • Крамер, Лари, 2004, The People Themself: Популярен конституционализъм и съдебен преглед, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Leiter, Brian, 2015, „Конституционно право, морална преценка и Върховният съд като супер законодателен орган“, сп. Hastings Law, 66: 1601.
  • Лок, Йоан, 1690 г., Два трактата на правителството, различни издания, особено книга II, глави XI – XIV.
  • Лионс, Дейвид, 1993a, „Конституционно тълкуване и оригинално значение“, в Морални аспекти на правната теория: есета за правото, справедливостта и политическата отговорност, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • –––, 1993b, „Предговор към конституционната теория“, в морални аспекти на правната теория: есета за правото, справедливостта и политическата отговорност, Кеймбридж: University of Press в Кеймбридж.
  • Маккалъм, Джералд, 1970, „Законодателно намерение”, в Ръководители на правни философии на Робърт Съмърс (изд.), Оксфорд: Базил Блакуел, 237.
  • MacKinnon, Catherine, 1987, Феминизмът Немодифициран: Дискурси за живота и правото, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • –––, 1989, Към феминистката теория на държавата, Кеймбридж, МА: Харвардския университет.
  • –––, 1993, Only Words, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Marmor, Andrei, 2007, Закон в ерата на плурализма, Оксфорд: University Oxford Press, глава 4 („Легитимни ли са конституциите“) и глава 8 („Неморалността на текстолизма“).
  • Маршал, Джефри, 1971, Конституционна теория, Оксфорд: Оксфордски университет.
  • –––, 1984, Конституционни конвенции: правилата и формите на политическа отчетност, Оксфорд: University of Oxford.
  • McIlwain, Charles, 1947, Конституционализъм: Древна и съвременна, Итака, Ню Йорк: Cornell University Press.
  • Michelman, Frank, 1998, "Конституционно авторство", в изд. Л. Александър, Конституционализъм, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • Mill, John Stuart, 1859, On Liberty, различни издания.
  • Монтескьо, Барон де, 1748/1949, "Духът на законите", Томас Нуджент (прев.), Ф. Нойман (съст.), Ню Йорк: Издателство Хафнер.
  • Paine, Tom, 1791/1969, “Правата на човека”, в The Essential Thomas Paine, New York: New American Library, 1969.
  • Pennock, R. & J. Chapman (ed.), 1979, конституционализъм: (Nomos XX), New York: New York University Press.
  • Ракове, Джак (изд.), 1990 г., Тълкуване на Конституцията: Дебатът за първоначалните намерения, Бостън: Northeastern University Press.
  • Raz, Joseph, 1996, "Намерение в интерпретацията", в R. George, (съст.) Автономността на правото, Оксфорд: Oxford University Press.
  • –––, 1998 г., „За авторитета и тълкуването на конституциите: някои предварителни предписания“, в изд. Л. Александър, Конституционализъм, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • Ренквист, Уилям, 1976 г., „Понятието за жива конституция“, Тексаски преглед на закона, 54: 693.
  • Ричардс, Дейвид, 1986 г., Толерантност и конституция, Ню Йорк: Оксфордски университет прес.
  • Rosati, Connie 2016, "Моралното четене на конституциите", в W. Waluchow & S. Sciaraffa (ред.), Наследството на Роналд Дворкин, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Rubenfeld, Jed, 1998, "Легитимност и тълкуване", в изд. Л. Александър, Конституционализъм, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • Сагер, Лорънс, 2004 г., Справедливост в граждански дрехи: Теория на американското конституционно правосъдие, Ню Хейвън: Йейлски университет.
  • Scalia, Антонин, 1989 г., "Оригинализъм: По-малкото зло", Преглед на закона за Университета в Синсинати, 57: 849.
  • –––, 1997, Въпрос на тълкуване: Федерални съдилища и закон, Принстън: Princeton University Press.
  • Шклар, Джудит, 1987, Монтескьо, Оксфорд: Университет Оксфорд.
  • Smith, Patricia (ed.), 1992, Feminist Jurisprudence, New York: Oxford University Press.
  • Солум, Лорънс Б., 2008, „Семантичен оригиналност“,. Документ за публични изследвания в Илинойс, № 07–24. [достъпно онлайн].
  • –––, 2010 г., „Разяснението-конструктивно разграничение“, Конституционен коментар, 27: 95–118.
  • –––, 2011 г., „Какво е оригиналност? Еволюцията на съвременната оригиналистична теория “, Social Science Research Network, 28 април 2011 г., [Достъпно онлайн].
  • –––, 2015, „Тезата за фиксирането: ролята на историческия факт в първоначалното значение“, Преглед на закона за Нотр Дам, 91: 1–78.
  • –––, 2017, „Оригиналистична методология“, University of Chicago Law Review, 84: 269–295.
  • Стивънс, Катарина, 2017, „Защо конституционното значение не е задължително фиксирано“, Проблеми, 11: 177–214.
  • Строс, Дейвид, 2010, Живата конституция, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Strossen, Nadine, 1995, Defending Pornography, New York: Scribner.
  • Сънщайн, Кас, 1996, Правни разсъждения и политически конфликти, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Thayer, JB, 1893, „Произходът и обхватът на американската доктрина на конституционното право“, Harvard Law Review, 7 (3): 129–156.
  • Tribe, Laurence, 1978, Американско конституционно право, Ню Йорк: Foundation Press.
  • –––, 1995, „Сериозно приемане на текст и структура: размисли относно метода на свободната форма в конституционното тълкуване“, Harvard Law Review, 108 (6): 1221–1303.
  • Tushnet, Mark, 1988, Червено, бяло и синьо: Критичен анализ на конституционното право, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • –––, 1992, „Конституционно тълкуване, характер и опит“, Преглед на закона на Бостънския университет, 72 (4): 747.
  • –––, 1999, Отнемане на конституцията далеч от съдилищата, Кеймбридж, МА: Харвардския университет прес.
  • Unger, Roberto, 1986, Движението за критически правни изследвания, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • Vermeule, Adrian, 2009, Законът и границите на разума, Ню Йорк: Oxford University Press.
  • Waldron, Jeremy, 1993, „Критика на конституционните права, основана на правата“, Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1): 18–51.
  • –––, 1998 г., „Предварително съгласие и несъгласие“, в Александър (съст.), Конституционализъм, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • –––, 1999a, Достойнството на законодателството, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • –––, 1999b, Право и несъгласие, Оксфорд: Oxford University Press.
  • –––, 2006, „Ядрото на делото срещу съдебния контрол“, сп. Yale Law, 115: 1346–1406.
  • Waluchow, WJ, 2005, „Конституции като живи дървета: идиотът се защитава“, Канадско списание за право и юриспруденция, 18 (2): 207–247.
  • –––, 2007a, Обща теория на правото на съдебен контрол: Живото дърво, Кеймбридж: Cambridge University Press.
  • –––, 2007b, „Съдебен преглед”, Философски компас, 2 (2): 258–266. [достъпно онлайн].
  • –––, 2011 г., „Демокрация и конституция на живото дърво“, Преглед на закона за университета Дрейк, 59: 1001–46.
  • –––, 2012 г., „Конституционно тълкуване“, изд. Мрамор Андрей The Routledge спътник на философията на правото, Ню Йорк: Routledge, глава 3.9.2.
  • –––, 2017, „Живото дърво”, в ред. Питър Оливър, Патрик Маклем и Натали Де Розиер (ред.), Наръчникът на Оксфорд на канадската конституция, Ню Йорк: Oxford University Press, 891–909.
  • Webber, Grégoire, 2009, Конституцията по договаряне: относно ограниченията на правата, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Whittington, Keith, 1999a, Конституционно строителство, Кеймбридж, МА: Harvard University Press.
  • –––, 1999b, Конституционно тълкуване: текстово значение, оригинално намерение и съдебен преглед, Лорънс: Канзас University Press.
  • –––, 2013, „Оригинализъм: критично въведение“, Преглед на Fordham Law, 82 (2): 375–409.
  • –––, 2015, Силите на съдебната проверка, Ню Йорк: Oxford University Press.

Академични инструменти

сеп човек икона
сеп човек икона
Как да цитирам този запис.
сеп човек икона
сеп човек икона
Вижте PDF версията на този запис в Дружеството на приятелите на SEP.
inpho икона
inpho икона
Разгледайте тази тема за вписване в интернет философския онтологичен проект (InPhO).
Фил хартия икона
Фил хартия икона
Подобрена библиография за този запис в PhilPapers, с връзки към неговата база данни.

Други интернет ресурси

  • Канадска конституция.
  • Европейска конвенция за правата на човека.
  • Новозеландска конституция.
  • Политическа конституция на Съединените мексикански щати.
  • Закон за правата на човека във Великобритания от 1998 г.
  • Конституция на САЩ (в PDF).